Gabriela Lünsmann (Avukat, Hamburg)
Aile hukuku açısından interseks çocukların hem ebeveynleri hem de onları tedavi eden doktorlar gibi üçüncü taraflar karşısında bilgi edinme ve kendi kaderlerini tayin hakları konusunda sorunlar ortaya çıkabilir.
Ebeveynler karşısındaki haklar
Ebeveynlerin velayet hakkı Anayasa ile sağlanmıştır. Ayrıca ebeveynler çocuklarına zarar verecek kararlar almak istediklerinde, devletin çocukları ebeveynlerine karşı koruma görevi de bulunmaktadır. Velayet hakkı ebeveynlere çocukları için karar almada büyük ölçüde imkân tanıyor olsa da, henüz reşit olmamış çocukların yaşları büyüdükçe hakları da artmaktadır.
Ama mevcut velayet hakkında da ebeveynler çocukları için hukuken kabul edilemeyecek kararlar alamazlar. Hukukçuların görüşüne göre bu, ebeveynlerin sağlık açısından somut bir tehdit oluşturan durumlardan kaçınılmasına hizmet etmeyen ameliyatlara onay vermeleri için de geçerlidir.[1] Ancak, onay verecek durumda olmayan interseks çocuklara hâlâ yapılagelen ameliyatlar yüzünden geri dönüşü mümkün olmayan cinsiyet ameliyatlarının açıkça yasaklanması tartışılmaktadır. Böyle açık bir yasağın olması halinde, ebeveynlerin de bu türden ameliyatlara onay vermeleri artık mümkün olmaz. BM de bu ameliyatları insan hakları ihlali olarak kabul etmiştir. İnsan hakları hakkında daha fazlasını okumak isterseniz, buradan ulaşabilirsiniz.
Ama cinsiyeti değiştiren ameliyatın ötesinde ebeveynlerin interseks çocukları hakkında aldıkları daha başka kararlar da vardır.
Ebeveynlerin karar verme hakkına doğumdan sonra nüfus müdürlüğüne çocuğun cinsiyetini bildirmek de dâhildir. Bu, yeni Nüfus Kanunu (PStG) madde 22 fıkra 3 ile interseks çocukların doğum kütüğüne artık „diğer“, „kadın“, „erkek“ olarak kaydedilmeleri veya kaydın boş bırakılması şeklinde düzenlenmiştir. Bu şekilde alınan karar sonradan hem isim açısından hem de cinsiyet kaydı açısından nüfus müdürlüğüne bulunulacak bir beyanla değiştirilebilmektedir; birden çok defa değiştirmek de mümkündür.
Henüz 14 yaşını doldurmamış bir çocuk için sadece yasal vekilleri bu beyanda bulunabilmektedir. 14 yaşını doldurmuş gençler bu beyanı kendileri verebilmekte, ancak yasal vekillerinin onayına da ihtiyaç duymaktadırlar. Yasal vekilleri onay vermezlerse, nüfus müdürlüğü aile mahkemesine bilgi vermek zorundadır. Bu, çocuğun menfaati açısından bir sakınca olmaması durumunda yasal vekiller olarak ebeveynlerin vermesi gereken onayın yerine geçer. Yani gençler, anne-babalarına karşı haklarını kabul ettirmek için bu konuda aile mahkemesinin yardımından yararlanabilirler.
Aile mahkemesinin bu yardımı, ebeveynlerin ve çocukların tıbbi tedavi konusunda farklı görüşlere sahip olmaları durumunda da mümkündür. Bu, anne-babanın bir tıbbi tedaviye veya ameliyata onay vermek istemeleri ama çocuğun bunu reddetmesi ya da çocuğun belirli bir tıbbi tedaviyi istemesi ama anne-babanın onay vermekten kaçınması halinde de geçerlidir.
Onay verme ehliyeti
Esasen tıbbi tedavilerde, ameliyatlarda veya terapilerde ilgili çocuk ve gencin onay verme ehliyetine sahip olup olmaması söz konusudur. Onay verme ehliyetine sahiplerse, hasta olarak her zaman terapi kararına dâhil edilmek zorundadırlar. Doktorlar onay verme ehliyetine sahip henüz reşit olmamış hastaları tedavi ve bunun avantajları-dezavantajları hakkında bilgilendirmezlerse ve onların onayını almazlarsa, yürürlükteki meslek hukukuna aykırı davranmış ve suç işlemiş olurlar. Bu durumda maddi ve manevi tazminat talebinde bulunulabilir.
Bu nedenle doktorlar, eğer çocuk veya gençler tedavi edilecekse her zaman kimin tedavi hakkında bilgilendirilmesi ve kimden onay alınması gerektiği sorusuyla karşı karşıya kalırlar: henüz reşit olmamış kişiden mi yoksa anne-babasından mı? Onayın hukuken geçerli olabilmesi için gençlerde hukuki işlem yapma ehliyetinin, yani kendi başına sözleşme yapabilme yetkisinin olup olmaması söz konusu değildir. Aksine, henüz reşit olmamış kişinin „zihinsel ve ahlâki olgunluğuna göre müdahalenin ve kendi onayının önemini ve neticesini takdir edip edemeyeceği“ söz konusudur (Yargıtay – BGH). Yani henüz reşit olmamış kişi, kendi başına fayda-zarar değerlendirmesi yapabilmek zorundadır. Onay verme ehliyetinin başlayacağı asgari yaş konusunda bağlayıcı bir düzenleme yoktur. Ama hâkim görüşe göre 14 yaşın altında olan henüz reşit olmamış kişilerin sadece istisnai durumlarda onay verme ehliyetine sahip olduklarından yola çıkılmalıdır.
Pratikte
bu, doktorların her tedaviden önce, henüz reşit olmamış kişinin onay verme
ehliyetine sahip olup olmadığını açıklığa kavuşturmaları gerektiği anlamına
gelmektedir. 15 yaşındaki bir hasta, rutin önlemler ve kan alma gibi ufak
müdahaleler için gereken rıza yeterliğine sahip olabilir. Daha fazla riske
sahip tedavilerde ise ölçüt farklıdır. Tedaviyi yapan doktor henüz reşit
olmamış hastanın onay verme ehliyetine sahip olup olmadığı konusunda tereddütlü
ise, velayet yetkisine sahip anne-baba da terapi kararına dâhil edilmek
zorundadır. Onay verme ehliyetine sahip olmayan bir çocuğun tedavisi için her
zaman velayet hakkı ilkeleri doğrultusunda, istisnai olarak sadece anne veya
sadece baba tek başına velayet hakkına sahip olmadığı sürece, hem annenin hem
de babanın vermesi gereken onay gereklidir.
Ama çocuk veya genç, – anne-baba tarafından istenen ve
onay verilen – müdahaleye razı değilse o zaman geçerli olan nedir? Kesin olan,
çocuğun yaşı büyüdükçe onun isteklerinin daha çok önem kazanacağıdır. Bu
nedenle onay verme ehliyetine sahip olmayan gencin yaşına ve olgunluk
derecesine bakılarak karar sürecine dâhil edilmesi zorunludur. Genç onay verme
ehliyetine sahip duruma gelir gelmez, yani bir müdahalenin neticesini
anlayabilecek olgunluğa ulaşır ulaşmaz, artık velilerinin istekleri ve iradesi
değil, sadece onun onayı söz konusudur. Çocukların ve henüz onay verme
ehliyetine sahip olmayan gençlerin tedavisinde velayet hakkına sahip anne-baba
nezdinde doktorun sahip olduğu bilgileri gizli tutma yükümlülüğü yoktur. Bu
durumda anne-babalar velayet hakkını kullanırlar ve böylelikle doktor-hasta
ilişkisinde her hususta bilgi alma hakkına sahip olurlar. Bu noktada çocuğun
veya gencin de kapsamlı olarak bilgilendirilme zorunluluğu dikkate alınmalıdır.
[1] Kolbe, Angela:Almanya’da interseks bireylerin durumuna ilişkin görüş; Lemke, Ulrike:Almanya’da interseks bireylerin durumuna ilişkin görüş..