Gabriela Lünsmann’dan (Avukat, Hamburg)
Aile hukukunda, interseks çocuklarla ilgili olarak, bilgi edinme hakkı ve öz belirlenim hakkı etrafında önemli sorular ortaya çıkmaktadır. Bu sorular, ebeveynleri, ancak aynı zamanda tedavi eden doktorları gibi üçüncü şahısları da ilgilendirmektedir.
Ebeveynlerin ve Üçüncü Şahısların Hakları ve Yükümlülükleri ile Çocukların Özelirlenim Hakkı
Ebeveynlerin, çocuklarına ilişkin ebeveynlik haklarını kullanma hakkı, Anayasada güvence altına alınmıştır. Ebeveynler, velayet hakkı ile çocukları için kararlar alabilme konusunda geniş imkanlara sahiptir. Görevleri, çocuğun en iyi şekilde bakımını sağlamak olup, çocuğun iyiliğini tehlikeye atacak kararlar almamaları gerekir. Devletin görevi, ebeveynlerin çocukları için zararlı kararlar almayı planladıklarında onları korumaktır. Çocuğun kendi iradesi, yaş ilerledikçe daha önemli bir rol oynamaya başlar; çocuk büyüdükçe, ebeveynler, çocuğun iradesine aykırı kararlar alma konusunda daha az yetkiye sahip olurlar. Maalesef, ergin olmayan çocukların ne kadar ve hangi derecede karar alma hakkına sahip olabilecekleri sorusu, genel bir kural ile cevaplanamaz ve çocuğun özgür iradesine bağlıdır.
Ebeveynlerin, ergin olmayan interseks çocukları için alacakları birçok karar vardır. Ebeveynlerin karar verme hakkına örnek olarak, doğum sonrası nüfus kaydına cinsiyetin bildirilmesi de dahildir; bu, 22. Maddesinin 3. fıkrasına göre yeni yasa (PStG) ile düzenlenmiştir ve interseks çocuklar artık doğum kayıtlarına “divers”, “kadın”, “erkek” veya “cinsiyet belirtme” olmadan kaydedilebilir. Alınan bu karar, sonradan çocuğun hem adı hem de cinsiyet kaydı ile ilgili olarak, nüfus dairesine yapılacak bir beyanla değiştirilebilir; değişiklik birden fazla kez yapılabilir.
Ergin olmayan çocuklarda cinsiyet belirleyici bir operasyon kararı, ancak tıbbi sebeplerle çocuğa somut ve acil bir sağlık tehlikesi oluşturulmasını engellemek için gerekli olduğunda ebeveynlerin velayet hakkı çerçevesinde alınabilir. Böyle bir işlem için, eğer operasyon, ergin olmayan ve rıza gösteremeyen bir çocuğa yapılacaksa, doktorlar ebeveynlerin onayını almak zorundadır.
Bununla birlikte, tıbbi olarak gerekli olmayan ve yalnızca cinsiyet özelliklerini erkek ve kadın olarak ikili bir modele uyacak şekilde düzenlemeyi amaçlayan operasyonlar, bir insan hakları ihlali teşkil eder. Ergin olmayan, rıza gösteremeyen çocukları bu tür işlemlerden korumak amacıyla, yasa koyucu 2021 yılında “Cinsiyet Gelişim Çeşitleri Olan Çocukların Korunması Hakkında Kanun”u (“Gesetz zum Schutze von Kindern mit Varianten der Geschlechtsentwicklung“) kabul etmiştir ve böyle bir operasyonun ebeveynlerin velayet hakkı kapsamına girmediğini karar altına almıştır. Bu operasyonlar yalnızca, rıza verme yeteneğine sahip olan çocuğun açık izni ile yapılabilir; aksi takdirde, ilgili kişiler suç işlemiş olur.
Sonunda, tıbbi bir endikasyon olmadıkça ve yalnızca fiziksel görünüşü erkek ya da kadın cinsiyetine uyarlama amacıyla yapılan bu tür girişimler, interseks çocuklarda açıkça yasaklanmıştır. Tıbbi olarak gerekli ancak doğrudan hayati tehlike oluşturmayan işlemler, çocuğun rıza gösterme yeteneği kazanması için ertelenemeyecekse, yalnızca aile mahkemesinin izniyle yapılabilir. Hangi operasyonların hangi grupta yer aldığı, yalnızca her bir vaka özelinde belirlenebilir.
Çocukların Ebeveynlerine ve Üçüncü Kişilere Karşı Hakları
Kişisel duruma ilişkin beyan, 14 yaşını doldurmamış bir çocuk için yalnızca yasal temsilcileri tarafından yapılabilir. 14 yaşından büyük gençler ise bu beyanı sadece kendileri yapabilirler; ancak yasal temsilcilerinin onayı gereklidir. Yasal temsilciler bu onayı vermezse, nüfus müdürlüğü aile mahkemesini bilgilendirmek zorundadır. Aile mahkemesi, bu onayın çocuğun yararına aykırı olmadığı durumlarda ebeveynlerin onayını yasal olarak devreder. Bu durumda gençler, ebeveynlerine karşı haklarını savunmak için aile mahkemesinden yardım alabilirler.
Tedavi eden doktorlar, tıbbi tedaviler, ameliyatlar veya terapiler sırasında çocukların ve gençlerin rıza gösterebilme yetisine sahip olup olmadığını değerlendirmek zorundadır. Eğer bu yetiye sahipseler, hastalar olarak her zaman tedavi kararına dahil edilmelidirler. Doktorlar, reşit olmayan hastalarını tedavi hakkında ve bunun avantajları ile dezavantajları konusunda bilgilendirmeli ve onların rızasını almalıdır. Bunu yapmadıkları takdirde cezai sorumluluk taşırlar ve meslek hukukuna aykırı davranmış olurlar. Böyle bir durumda çocuk, tazminat ve manevi zarar taleplerinde bulunabilir.
Rıza gösterebilme yetisine sahip bir çocuk bir müdahale talep ediyorsa, tıbbi olarak gerekli bir müdahale yapılabilir ve yapılmalıdır. Bu durumda yalnızca çocuğun isteği dikkate alınır, ebeveynlerin isteği dikkate alınmaz. Ancak uygulamada, tedavi eden doktorlar sigorta ve sözleşme hukuku nedenleriyle genellikle velayet sahibi ebeveynlerin onayını arayacaktır. Yasal temsilciler bu onayı vermeyi reddederse, çocuk yine aile mahkemesine başvurabilir.
Sonuç olarak, aile mahkemesi hem ebeveynlerin çocuğun reddettiği bir tıbbi tedavi veya ameliyata onay vermek istemesi durumunda hem de çocuğun belirli bir tedaviyi talep ettiği ancak ebeveynlerin bunu onaylamayı reddettiği durumlarda devreye girebilir. Ebeveynler, doktorlar ve çocuk arasında çocuğun somut durumda rıza gösterebilme yetisine sahip olup olmadığı konusunda farklı görüşler varsa, bu konu aile mahkemesince incelenebilir.
Bununla birlikte, henüz rıza gösterebilme yetisine sahip olmayan çocukların ve gençlerin iradesi, yaşları ilerledikçe giderek daha fazla önem kazanır. Bu nedenle, rıza gösterebilme yetisi olmayan bir genç, yaşı ve olgunluk seviyesi doğrultusunda karar alma sürecine dahil edilmelidir. Rıza gösterebilme yetisi olmayan çocukların ve gençlerin tedavisi sırasında, velayet sahibi ebeveynlere karşı doktorlar için bir gizlilik yükümlülüğü bulunmamaktadır. Bu durumda ebeveynler, velayet haklarını kullanarak hasta-doktor ilişkisiyle ilgili tüm konular hakkında bilgilendirilme hakkına sahiptir. Ancak, çocuk veya genç de kapsamlı bir şekilde bilgilendirilmelidir.
Rıza Gösterebilme Yetisi
Çocuklar ve gençler tedavi edileceğinde, doktorlar her zaman kimin bilgilendirileceği ve kimin onayının gerektiği konusunda karar vermek zorundadır: Reşit olmayan çocuğun mu, ebeveynlerin mi, yoksa müdahaleden önce aile mahkemesinin onayı mı gereklidir? Rızanın geçerliliği, gençlerin yasal işlem yapma yetisine (örneğin kendi başlarına sözleşme yapabilme yetisi) değil, “zihinsel ve ahlaki olgunluğuna bağlı olarak müdahalenin anlamını ve sonuçlarını kavrayabilme yeteneğine” bağlıdır. Reşit olmayan kişinin, müdahalenin yarar ve risklerini bağımsız olarak değerlendirme yetisine sahip olması gerekir.
Rıza gösterebilme yetisinin başlangıcı belirli bir yaşa bağlı değildir; bireyin gelişim düzeyine ve çoğu zaman önceki tedavi deneyimlerine bağlı olarak değişir. Ancak genel görüşe göre, 14 yaş altındaki reşit olmayanların yalnızca istisnai durumlarda rıza gösterebilme yetisine sahip olduğu kabul edilir.
Uygulamada bu, doktorların her tedaviden önce reşit olmayan kişinin rıza gösterebilme yetisine sahip olup olmadığını değerlendirmesi gerektiği anlamına gelir. Örneğin, 15 yaşındaki bir hasta, kan alımı gibi rutin işlemler ve küçük müdahaleler için gerekli muhakeme yetisine sahip olabilir. Ancak riskleri yüksek olan tedavilerde bu değerlendirme ölçütleri çok daha katıdır. Doktor, reşit olmayan bir hastanın rıza gösterebilme yetisi konusunda emin olamadığında, tedavi kararı velayet sahibi ebeveynlerle birlikte alınmalıdır. Rıza gösterebilme yetisine sahip olmayan bir çocuğun tedavisi için her zaman ebeveynlerin onayı gereklidir. Bu onay, velayet hakkı çerçevesinde, her iki ebeveyn tarafından verilmelidir; aksi durumlarda yalnızca bir ebeveynin velayet hakkı varsa, bu kişi onay verebilir. bilgilendirilme zorunluluğu dikkate alınmalıdır.
[1] Kolbe, Angela:Almanya’da interseks bireylerin durumuna ilişkin görüş; Lemke, Ulrike:Almanya’da interseks bireylerin durumuna ilişkin görüş..